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实际施工人及权利救济的重新定位与法律逻辑分析

发布时间:2019-07-31 17:04:55 点击数:155次

实际施工人及权利救济的重新定位与法律逻辑分析

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前 言

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岁末年初,在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称《建工解释二》)定稿发布之前和之后,有幸分别聆听了最高院李琪法官和肖峰法官的讲授,了解了一些关于《建工解释二》条款的背景和本意,并根据最高院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(下称《理解与适用》)一书中的内容,再结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称《建工解释一》)的执笔人冯小光法官在201811月所作的《建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题》的讲授,同时,以之前所整理出的从近百份最高院判例中提取的相应规则为基础,并与前述内容逐一予以对应,那么,极有必要将上述的内容作以整合并化繁为简,以本文作为实际施工人系列归纳文章的第三篇,以供大家交流和探讨。

需要说明的是,在逐一对应后,笔者的前两篇文章即《实际施工人主体认定的裁判规则归纳》与《实际施工人债权属性与权利救济的规则归纳》中的观点,与《理解与适用》一书中的观点并无违和且基本完全一致。而只是,立法机关和司法解释制订部门对一些在审判实践中掌握适用的理念和规则,囿于产生负面导向和负面激励之虞,一定程度上是无法公开表述并成文的。而这些成文规则中的留白以及其与基础法律理念之间的中空也往往正是法律人容易产生迷失的区域,这也正是本文尝试去表达和确定下来的内容。毕竟,我们的非官方组织性质决定了我们的自由表达而无被人恶意利用之忧,并容许任何合理的质疑和随时的纠错,但这绝不意味着我们对表达内容的仅据主观思考及判断,而是恰恰相反,所有的观点结论必须得到对应的求证和逻辑的完整。

??? 去年,在江南与王林清博士有番良晤,王林清博士曾调侃道:“不知从何时起,法律界兴起了研究最高院判例的学习风气”,而除指导性案例和公报案例之外,最高院的判例应属于一种排序于准司法解释之后的阶位。然而,重点在“准”和排序在后,意即它并不静止和固定,更非绝对皆准,而是重在其判例背后的一种理念。如若以个案判例中的规则和认为来作为一种通用标准来使用,这想法和作法本身就是错误的定位。其实,这也正是成文法系与判例法系的共通之处——规则和判例的终极价值和意义并不在于规则和判例本身,而是经由司法评价来彰显出的理念——公平、正义与抑恶扬善。即,通过规则和判决形成社会价值导向,引导人们和社会趋向于善意和创造。

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一、实际施工人的主体

在《实际施工人主体认定的裁判规则归纳》的文章中,提取出了八项规则来作为在实务中审查实际施工人主体是否构成的判断标准,那么《建工解释二》在这八项规则的基础上,作出了些许调整,发生了一些扩张和限缩。

具体如下:????????????

1、《理解与适用》中指出,关于实际施工人的主体,在《建工解释一》中的原意是指劳务企业,但在之后的司法实践中,基于实务中转分包的多样化和多重化,主体的内涵和外延被不断扩张,而所以,实际施工人既可能是资质较低的施工承包企业,也可能是并无资质亦无任何登记的包工头(包工队伍)。

我们并注意到,在《理解与适用》中,以及《建工解释二》前后稿的执笔人,均未再提及“实际上取代了承包人并与发包人形成了事实上的合同关系”作为实际施工人的构成要件,并且在《理解与适用》中,这被明确表述为“实际施工人是实际履行承包义务的人,既可能是对整个建设工程进行施工的人,也可能是对建设工程部分进行施工的人”。

显然,这是一个明显扩张的变化。关于这种扩张,既与当前的政策精神与趋势有关,也与政策的具体规则变化有关,截止201812月,在浙江、安徽、江苏、黑龙江、山东等省份,劳务资质已被取消,而河南的济源市、固始县、长垣县、林州市也被作为试点城市,取消了劳务资质的要求,取而代之的,是十三个工种(班组)可经工商登记后,作为合法的分包主体出现,很快,劳务资质的全面取消,是必然的结果。

2、第二个变化,是不再要求实际施工人与上、下手所签订的合同均属于无效,即在总包、分包合同有效的前提下,实际施工人亦可依据《建工解释二》第24条向发包人主张权利,这与《建工解释一》执笔人冯小光法官在《回顾与展望》中以及最高人民法院之前的诸多裁判中所明确提及的“上下手合同均应无效”来看,是一个显着的变化与扩张,显然,这一扩张亦是与前述劳务资质被取消是紧密衔接和相当的契合。

3、第三个变化,是一个限缩变化,即明确了《建工解释二》第24条和25条不适用于挂靠人,这在《实际施工人主体判断和实体权利的特殊情形》与《实际施工人主体认定的裁判规则归纳》中已经提及——早在《建工解释二》征求意见稿和送审稿面世之前的2018年,最高院已有两份判决中明确确定了这种排除适用,法律界亦一度对这两个判决争议不休。而其中的逻辑,可以一言以蔽之,即挂靠人通常并不是实际投入和实际履行工程施工的人,其这一特征已经背离了实际施工人从概念创设到法律予以特殊保护的对象和主旨——农民工工资和生存权权益。如需再进一步探究这种分别,则正如我们所看到,往往挂靠人不仅实际不干活,并基于工程项目系由其自行取得,从话语权和决定权而言,在工程的质量与安全等各环节的技术与管理方面,与总包人的管理几乎完全脱离,或彻底游离于外,这导致了挂靠人所具资质与工程项目之间的不匹配所指向的建筑法的至高原则——质量安全处于高度不确定状态。这也正是挂靠与转分包中总包人以管入包、以包代管、或齐抓共管的本质区别,也正是因此,挂靠模式不仅在政策法规规章面被竭力抑制和清除,同时也被司法救济限缩适用的根本原因。

需要说明的是,挂靠与法律概念“借用资质”基本等同。

4、层层转、分包中的施工主体可以但不必然被认定为实际施工人,应视具体情况来确定,可参看《实际施工人主体认定的裁判规则归纳》一文。

关于主体认定的变化,上述四项基本作了涵盖,这其中,既有扩张、亦有限缩,而这只是现象,透过这现象,我们可以感受到的是更大的弹性。这弹性,既是必须和必然,亦是文章开篇所提到的法之理念合理的彰显状态。法律之封闭和固化的本质属性之下,必同时保持一定程度的开放和流动,这也正是法的精神所在。

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二、实际施工人权利救济的实务运用和法律逻辑

《建工解释二》出台前,在《实际施工人债权属性与权利救济的规则归纳》的文末,笔者已提及了实际施工人主体将被限缩以及原因,这也在《理解与适用》中也得以确证,“这种产生对抗第三人效力的权利缺乏有效的能够产生社会公信力的公示方式,导致道德风险的增加,这也引发实践中的虚假诉讼、恶意诉讼的现象”(P483)。

所以,我们看到的前述实际施工人主体在限缩同时的一定扩张,如果从政策导向、整个经济形势背景和建筑业变革来看待,《建工解释二》出台过程中一波数折的变动反复与最终定盘,既是权力各方博弈的自然映射,更是多方多重权力及权利在争取和让渡之后司法智慧的必然成果。

1、《实际施工人债权属性与权利救济的规则归纳》一文中所概括的“查明欠付、核实占有、直接返还”的规则,在《建工解释二》和《理解与适用》中并无变化。而的确,这种在合同无效后的直接返还,若以不当得利的返还来定义的话,也只是不当得利返还制度的延伸和简化,肖峰法官本人也持这种观点,而只是,肖峰法官认为这种直接返还于不当得利规则而言,唯一的缺陷在于作了扩张适用,这里不再赘述。

2、而有必要提及的是,《建工解释二》把合同有效情形下的实际施工人也明确为第24条的适用主体,按《理解与适用》中的表达即是“举重以明轻”。那么问题在于,这种欠付范围内的直接支付又该如何在法律逻辑上保持通畅?个人认为,这应当属于合同对价支付程序的简化和省略,即在三方当事人,两个合同关系之间的各自合同对价和债权均已查明的前提下,基于债权虽独立存在,又部分重合时,由上手当事人直接向终端债权人直接给付,以此简化并省却了中间的支付和再支付程序,并无不妥。当然这种方式,是以法律之该特别规定来保护农民工权益的这一特殊条款来作为基础前提的,意即生存权至上的法律原则。

三、涉实际施工人案件的举证责任分配

《建工解释二》定稿出台后,关于第24条,法律界争议最多的声音莫过于该条中的举证责任分配了,其中不乏有认为,实际施工人应完成“发包人欠付数额”的举证责任后,才具备立案受理以及裁判的条件,这观点显然对原告过于苛刻了。

其实在2004年《建工解释二》施行后,关于这一举证责任的问题就一直在被讨论,更有许多观点认为,最高院的判例对此问题也存在不同的作法而并不一致,而莫衷一是。

然而,这实在不应成为一个问题,因为举证责任的分配向来就不是一个被固定的规则和对象,即使在特殊侵权案件的实务中,也并非法条本身所被理解的那般绝对固化。更加的,举证责任是在法条规则的基础上,更多的由高度可能性(概然性)在裁判者据经验法则所形成的拟定事实之自由心证来决定分配给哪一方的。同时,举证责任也必然是不断变化和交替流转的,任何一种试图恒定于一方需要完成或无需完成某一举证责任的观点,都是有失偏颇的。

具体而言,第24条在司法实践中,实际施工人需完成初步的举证责任,即证明发包人欠付转分包人工程价款的基本事实,而后,在各方当事人均依法进入程序后,各自完成主张或抗辩的举证责任。届时,关于欠付数额的举证责任将由哪一方来承担,则根据前述原理和首轮举证责任完成的情况来具体确定,而并无特殊规定和不同。

对此,第24条本身规定的也十分清楚——“人民法院应当在查明….的数额后….”这一表述较《建工解释一》第26条的变化原因,很大程度上来自于诸多未查明亦未表述欠付数额的判决之难以或无法执行所导致。

关于举证责任分配的这一观点,在《理解与适用》的P502,“实际施工人向发包人主张权利的条件”一节中的列举阐述,可得以契合。

结语

如果说此次《建工解释二》第24条的显着特征以两个字来概括的话,“弹性”应是首选,而这弹性既有着其形成的背景,更意味着即将开始的不断变化和届时的归宿,这将与《建工解释一》第26条的从设立初衷到不断被扩张使用的演变经历或一般无二。我们所能作的,就是慎用自己的权利,守好心中的道德底线,因为无论是权利或权力,滥用必会导致连既有的也将被取缔和剥夺,这正如我们看到《建工解释二》中的限缩变化,大风起于青萍之末,每个人的行为不仅是关联和影响到你周围的世界,更是直接决定了自己的世界。

世间一切法,为度一切心,若无一切心,何需一切法。

九重台建筑法律人联盟

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??????????????????????????????????????????????????????????? 刘亚林

2019年元月

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已近春节,在此向《建工解释一》和《建工解释二》的起草人和执笔人冯小光法官、关丽法官、李琪法官、肖峰法官、汪治平法官、谢勇法官等致以诚挚的敬意,因为在撰写本文的过程中,深深体会到了他们的不易、付出和智慧,并向所有热爱于建设工程领域的建筑人和法律人送上新春的祝福,我们每一个人的每一个表达,都实实在在的推动了文明与法治的进步。

新春快乐 万事如意???????????????????

九重台建筑法律人联盟

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